Compte tenu de la tendance générale et durable à la transparence dans le secteur des entreprises, que penser de la confidentialité et du secret liés à l’utilisation croissante de l’arbitrage comme moyen de régler des litiges épineux ?
Les mérites relatifs de l’arbitrage par rapport à la procédure judiciaire sont, bien entendu, désormais bien connus. Comme n’importe quel juriste pourrait vous le dire, l’arbitrage offre plus de souplesse que la procédure judiciaire (à moindre coût) et peut être intégré dans les accords commerciaux. Il offre également un certain degré de confidentialité qu’il est impossible d’obtenir dans le cadre d’une procédure judiciaire ouverte. La procédure d’arbitrage peut, par exemple, aider une petite entreprise à garder sa sauce secrète à l’abri du marché pendant qu’elle règle un litige. Mais certaines entreprises abusent-elles aujourd’hui de la confidentialité de l’arbitrage – et du secret qu’il promeut – pour obtenir des indemnités élevées ?
Quelles que soient les particularités de la poursuite de l’arbitrage dans un cas particulier, les enjeux globaux sont immenses, qu’ils soient secrets ou non. Ils ne sont peut-être pas de l’ordre de 50 milliards de dollars, comme dans le célèbre arbitrage de Yukos contre la Fédération de Russie en 2014, mais ils sont tout de même considérables. Si la thugocratie de Vladimir Poutine n’a pas payé dans cette affaire, l’affaire est à nouveau devant les tribunaux britanniques après qu’un juge britannique a bloqué la demande d’immunité du Kremlin. La décision britannique fait suite à un jugement rendu aux Pays-Bas, où l’avocat général néerlandais a confirmé que l’État russe avait accepté d’arbitrer le litige.
Les États recourent même désormais à l’arbitrage comme s’il s’agissait d’une guerre par d’autres moyens, comme en témoigne la plainte de 270 millions de dollars déposée en 2018 par l’État ukrainien contre la Russie dans l’affaire du fournisseur d’énergie de Crimée, Krymenergo, à la suite de l’annexion en 2014 de la péninsule ukrainienne de l’époque. Dans ce cas, cependant, Poutine a simplement cédé les stocks aux autorités russes de Crimée, faisant ainsi un pied de nez à La Haye et à son tribunal d’arbitrage. Il s’avère que l’arbitrage ne peut pas guérir toutes les blessures, du moins lorsque la bête qui se trouve de l’autre côté est aussi éhontée que Vladimir Poutine.
Au moins, Poutine n’utilise pas le secret de la procédure d’arbitrage elle-même pour masquer son impudeur. D’autres personnes qui recourent à l’arbitrage semblent prêtes à faire tout ce qu’il faut dans le cadre de la confidentialité de l’arbitrage pour obtenir un résultat. Encore une fois, comme n’importe quel avocat vous le dira, l’arbitrage – et le contentieux, d’ailleurs – est de plus en plus le terrain des sociétés de renseignement d’entreprise, des enquêteurs privés, des spécialistes des relations publiques et même des pirates informatiques, comme le pauvre Farhad Azima et son bourreau Neil Gerrard pourraient vous le dire, et comme l’a détaillé une enquête récente du Bureau of Investigative Journalism (Bureau du journalisme d’investigation).
Un rapide tour d’horizon de certaines sentences arbitrales récentes révèle un comportement plutôt douteux, que ce soit de la part des défendeurs ou des parties qui demandent réparation. Rien qu’au cours de l’année écoulée, nous avons eu droit à un certain nombre de jugements stupéfiants qui comportaient une bonne part de ce que j’appellerais de l’escroquerie.
Je n’avais certainement jamais entendu parler de Korek Telecom, basée en Irak, ni de l’entreprise de logistique Agility, basée au Koweït, bien que cette dernière ait reçu une sentence de 1,5 milliard de livres sterling dans une décision rendue en mars 2023 par un tribunal d’arbitrage basé à Dubaï. Mais j’ai vu la litanie des tactiques décrites dans le document de jugement, y compris le recours à des sociétés de renseignement d’entreprise (dans ce cas, une société basée au Royaume-Uni appelée Raedas au nom d’Agility) qui ont déployé des techniques d’enquête assez intrusives (par exemple, en plaçant des dispositifs de repérage sur les voitures, en interrogeant de soi-disant dénonciateurs dans des pays tiers) afin de construire leur dossier.
Pour être juste, les hommes du panel d’arbitrage – et ce sont généralement toujours des hommes – dans l’affaire Agility disent qu’ils ne se sont pas appuyés sur les preuves de Raedas pour parvenir à leurs conclusions, ce qui est tout aussi bien, étant donné que les enquêteurs de Raedas n’arrivaient pas à mettre de l’ordre dans leur histoire pendant qu’ils déposaient leurs preuves. Je me demande dans quelle mesure cette affaire se serait déroulée en audience publique. Agility aurait-elle même essayé de présenter les preuves sous la lumière plus dure et l’examen minutieux d’un procès ?
Et c’est bien là le problème. Lorsque les enjeux sont élevés – qu’il s’agisse de 1,5 milliard de livres sterling ou de 50 milliards de dollars – et que le processus est plus court, plus précis et, surtout, privé, les incitants se portent toujours sur le contournement des règles.
Il est peut-être temps pour tout le monde de repenser la meilleure façon de rendre la justice dans notre monde globalisé, un monde qui continuera à présenter toutes sortes de litiges qui devront être résolus.
